Code des Marchés Publics (CMP)

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Maitre d’ouvrage (Maitrise d’ouvrage, MOA, MOP, Pouvoir Adjudicateur)

Le Maître de l’Ouvrage est la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit. Le Maître d’Ouvrage Public (MOP) désigne la collectivité pour laquelle l’ouvrage est construit et qui en assure le financement. Il pourra s’agir d’une commune, d’un groupement de communes, etc., représentés par le Maire, le Président, agissant dans le cadre des délégations ou autorisations accordées par l’assemblée délibérante. Le Code des marchés publics parle désormais de pouvoir adjudicateur (Pa) pour désigner le maître d’ouvrage.
L’article 2 du Code des Marchés publics (CMP) donne une définition organique des maîtres d’ouvrage, ce sont ceux soumis au CMP :

  • L’Etat et ses établissements publics (autres qu’industriels et commerciaux),
  • Les collectivités territoriales ( régions, départements, communes, intercommunalités) et l’ensemble de leurs établissements publics locaux
  • Les acteurs de la santé (centres hospitaliers, maisons de retraite)
  • Les acteurs de l’enseignement supérieur et de la recherche (universités, centres de recherche…)
  • Les acteurs du logement social (OPHLM, OPAC…)
  • Les organismes consulaires ( CCI, chambres des métiers…)

Assistance à Maitrise d’Ouvrage (AMO, Conducteur d’Opération)

Le recours à un Conducteur d’Opération ou un assistant à la Maîtrise d’Ouvrage n’est pas obligatoire ; il est cependant vivement conseillé aux maîtres d’ouvrage dépourvus des services compétents. Il devra faire l’objet d’un contrat. Il doit permettre au Maître d’Ouvrage de mener à bien son projet dans les meilleures conditions du point de vue :

  • administratif : respect des procédures et des règlements (notion de sécurité juridique),
  • technique : respect du programme, qualité des prestations d’études, etc.
  • financier : aide au montage financier, maintien des coûts et des délais.

A chaque étape du processus de réalisation du projet, le conducteur d’opération propose au Maître d’Ouvrage les éléments nécessaires pour prendre les décisions qui lui appartiennent.

Le Conducteur d’Opération ou Assistance à Maitrise d’Ouvrage :

  1. produit les études pré opérationnelles et de programme, et/ou assiste le Maître d’Ouvrage pour le choix du programmateur et anime les études pré opérationnelles et de programme
  2. assiste le Maître d’Ouvrage pour le choix du processus de réalisation et du mode de conclusion des marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux
  3. assiste le MOP pour les procédures préalables au choix du Maître d’Œuvre et la négociation du marché de maîtrise d’œuvre
  4. contrôle les études : délais, conformité au programme
  5. assiste le Maître d’ouvrage pour la conclusion des marchés de travaux
  6. prépare pour le Maître d’Ouvrage les contrats divers : levers topographiques, études géotechniques, mission de coordination, contrôle technique, assurance dommages d’ouvrage, etc.
  7. assiste le Maître d’Ouvrage pendant la durée des travaux
  8. assiste le Maître d’Ouvrage pendant la réception des travaux et la période de garantie
  9. établit le bilan financier de l’opération.

Loi MOP

La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, dite loi MOP, est l’un des principaux textes qui encadrent en France le droit de la construction publique. Elle s’applique dans les relations entre les différents intervenants publics et privés lors d’une construction ordonnée par une entité publique. Cette loi décrit toutes les phases du concours à la réception des travaux.

Le point de départ est constitué par la décision d’une collectivité d’étudier l’opportunité et les conditions de réalisation d’un projet qui se traduira par la construction ou la réhabilitation d’un immeuble (désigné sous le terme Ouvrage Public par la suite).

Le déroulement est le suivant :

  • Décision de la collectivité : Le point de départ est constitué par la décision d’une collectivité d’étudier l’opportunité et les conditions de réalisation d’un projet qui se traduira par la construction ou la réhabilitation d’un immeuble (désigné sous le terme Ouvrage Public par la suite).
  • Études pré-opérationnelles et programme : Le Maître d’Ouvrage engage les études préopérationnelles nécessaires pour examiner l’opportunité du projet (par exemple quantifier et qualifier le besoin, connaître les projets concurrents, etc.), définir la localisation, la faisabilité technique (la nature et la résistance du sol, par exemple) et économique, ainsi que les conditions de réalisation de l’opération (études mises en forme dans un « préprogramme »).
    Il peut alors se faire assister par un Conducteur d’Opération ou Assistant à la Maîtrise d’Ouvrage.
  • Établissement du programme : Sur la base des résultats des études préopérationnelles, la collectivité prend la décision de réaliser (ou non) l’opération, approuve le préprogramme et prévoit le financement. L’étape suivante est constituée par l’établissement du programme opérationnel, document écrit qui définit les objectifs du projet et décrit les besoins à satisfaire et les exigences particulières du Maître d’Ouvrage. La collectivité approuve le programme et met en place le financement des études.
  • Concours : Le Maître d’Ouvrage engage la consultation des Maîtres d’Œuvre. La collectivité va consulter pour choisir son équipe de maitrise d’œuvre qui devra réaliser les études et suivre la construction. L’équipe de maitrise d’œuvre est constituée d’un architecte et de bureaux d’études avec les spécialités nécessaires au programme : Structure, Electricité, CVC, VRD, … Pour remporter le concours, l’équipe remet un dossier architectural (dessin de l’architecte) et un dossier technique (argumentaire sur les choix techniques envisagés). Le Maître d’Ouvrage fait appel à un Maître d’Œuvre qu’il choisit et auquel il confie les études et la direction des travaux.
  • Conseils : La maîtrise d’ouvrage publique fait appel aux conseils dont l’intervention est nécessaire ou obligatoire dès le début des études : Contrôleur Technique et Coordonnateur Sécurité et Protection de la Santé, qui vont travailler en relation étroite avec le Maître d’Œuvre.
  • Études de Conception : l’équipe de maitrise d’œuvre qui a remporté le concours va procéder aux études de conception répondant à des phases décrites avec précisions dans le loi MOP, parmi celles-ci : Esquisse, Avant-Projet Sommaire (APS), Avant-Projet Détaillé (APD), Projet (PRO). Chacune des phases fait l’objet de validation et de remarques de la part de la maitrise d’ouvrage (ou d’AMO que la collectivité aurait missionnées pour contrôler les rendus). Les retards ou non respect du programme peuvent faire l’objet de pénalités pécuniaires voir une rupture de marché.
  • Choix des entreprises et marché de travaux : Après avoir finaliser ses études, La collectivité met en place le financement des travaux, définit les conditions de la consultation des entreprises qui vont réaliser les travaux et lance la procédure d’appel à la concurrence préalable aux marchés de travaux sur la base des travaux de l’équipe de maitrise d’œuvre qui a réaliser le Dossier de Consultation d’Entreprises qui détaille précisément l’ensemble des travaux à réaliser généralement par lots : le lot Gros oeuvre (qui peut inclure la démolition et terrassement par exemple), le lot électricité, le lot Aménagent intérieur, … La sélection des Entreprises se fait par appel d’offres selon le code du marché public. Des marchés de travaux sont alors établis. La Maitrise d’Ouvrage contracte une assurance Dommages d’Ouvrage.
  • Travaux : La maitrise d’ouvrage donne son accord au lancement des travaux. Le MOP, le CSPS et les entreprises remplissent leur obligations respectives pendant la période de préparation des travaux.Les entreprises réalisent les travaux, le Maître d’Œuvre les dirige et le Maître d’Ouvrage en suit le bon déroulement, particulièrement les délais de réalisation et les coûts.
  • Réception des travaux : Le Maître d’Ouvrage prononce la réception de l’ouvrage et en prend possession.

PPP

Le PPP est un mode de financement qui permet à une collectivité, en l’occurrence notre belle ville de Marseille, de faire appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement public, comme ici des écoles. L’avantage de ce contrat, est que la municipalité n’a pas à débourser l’argent immédiatement, car elle n’en a pas les moyens. C’est le prestataire privé qui gère et la ville le rembourse sous forme de loyers. Les coûts de construction et de maintenance sont lissés sur la période du contrat. Côté désavantage, un PPP est sur le long terme plus couteux pour la collectivité qu’un investissement en direct, comme l’ont plusieurs fois expliqué le Sénat, la Cour des Comptes et même la Cour des Comptes Européenne. Ces institutions craignent que les PPP aient des « effets néfastes » pour les générations futures qui auront à rembourser les loyers des emprunts passés. Selon elles, les conditions des contrats seraient « encore trop floues pour bien protéger les collectivités locales ». à partir du moment où le PPP est contractualisé, le Partenaire Privé est maitre à bord et réalise les études, travaux et maintenance dans le périmètre du contrat. Pour aller plus loin : Avis du Sénat, Avis de la Cour des Comptes, Avis de la Cour des Comptes Européenne.

Pour garantir la conformité du droit français aux exigences du droit de l’Union européenne et dans le cadre de la transposition des directives «marchés publics », une délimitation claire de la catégorie des « marchés publics » a été opérée. Pour rationaliser et sécuriser le cadre juridique des montages PPP, la réforme entrée en vigueur au 1er avril 2016 harmonise et unifie les différents montages de PPP sous la forme unique du « marché de partenariat » rénové.

  • C’est un marché public : L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 consacre le marché de partenariat comme une catégorie spécifique de marché public qui « permet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale » sous maîtrise d’ouvrage privée.
  • Un contrat consacrant un financement principalement et normalement privé des investissements : En tant que contrat à paiement public différé, le marché de partenariat implique un financement principalement privé pour l’ensemble des opérations à réaliser. Le titulaire est en effet rémunéré par l’acheteur, sous forme de «loyers», à compter de la mise à disposition des ouvrages construits. Le paiement est ainsi dit «différé» parce qu’il rémunère les prestations commandées par l’acheteur, à partir de l’achèvement des travaux. Cette modalité de rémunération suppose donc un préfinancement privé mis en place par le titulaire du contrat (voir les modalités de rémunération au point 6). Toutefois, l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 prévoit une possibilité de financement public qui peut émaner de l’acheteur public et d’autres personnes publiques. Ce financement peut notamment prendre la forme d’une participation minoritaire de la personne publique au capital de la société titulaire, spécialement constituée pour la réalisation du projet. L’enjeu principal est de renforcer l’implication de la personnepublique dans la gouvernance de la société de projet. Cette participation lui permet, en outre, de bénéficier de l’expérience opérationnelle de son partenaire privé. La participation de l’acheteur au financement du projet peut également prendre la forme de versements à titre d’avances et d’acomptes, sans que ces versements ne puissent être systématiques ou généralisés, sous peine de dénaturer le principe même du marché de partenariat.
  • Un contrat global : Le marché de partenariat est un contrat global ayant pour objet de confier à son titulaire plusieurs missions à des stades différents de la réalisation du projet. Cette mission globale comprend deux sous-ensembles, les missions principales obligatoires et les missions complémentaires :
    • Les missions principales obligatoires constituent le « noyau dur» des opérations qui doivent être confiées au titulaire du contrat. Elles englobent tout ou partie du financement, ainsi que la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement, la destruction d’ouvrages ou d’équipements voire de biens immatériels, nécessaires au service public ou à une mission d’intérêt général.
    • Dans le cadre des missions complémentaires, le titulaire du contrat peut se voir confier tout ou seulement une partie de la mission de conception. L’un des principaux intérêts du marché de partenariat et des contrats globaux en général est d’associer la conception à la réalisation pour une meilleure efficacité du contrat. Cependant, dans l’hypothèse où seulement une partie de la conception serait confiée au titulaire du marché de partenariat, l’acheteur est autorisé à déroger au principe de l’unité de la mission de base, prévu à l’article 7 de la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite «loi MOP»). Il s’agit de permettre à l’acheteur de partager la mission de conception entre le titulaire et une équipe de maîtrise d’œuvre. En outre, les missions complémentaires peuvent porter sur l’aménagement, l’entretien, la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages ou de biens immatériels. De même, l’ordonnance n°2015-899
      du 23 juillet 2015 consacre la possibilité de déléguer la gestion d’une mission de service public ou des prestations de services concourant à l’exercice d’une mission de service public. Toutefois, la gestion d’une mission de service public dans un marché de partenariat ne peut être qu’accessoire à la construction de l’équipement.
  • Objectifs de Performance : Un contrat comportant un engagement en termes de performance. Les objectifs de performance jouent un rôle décisif dans le choix du marché de partenariat. En effet, la rémunération du titulaire est étroitement liée à des critères de performance qui lui sont assignés par l’acheteur pour chaque phase du contrat. Cela permet de diminuer sa rémunération en cas de sous-performance. Le cocontractant est ainsi
    intéressé aux performances de l’ouvrage et assure une exécution efficace du contrat. Par exemple, le recours au marché de partenariat peut être particulièrement intéressant dans le domaine des réseaux de chaleur et de l’éclairage public, domaines permettant de faire des économies d’énergie importantes.

[PPP] Évaluation préalable du mode de réalisation du projet et avis de l’organisme expert (EMRP)

Quel que soit le montant de l’opération à réaliser, la passation des marchés de partenariat ou des accords-cadres de partenariat est obligatoirement précédée par une EMRP. Elle permet à la personne publique, grâce à une présentation du projet et à un comparatif en coût complet des différents montages contractuels
envisageables pour le réaliser, d’assurer que l’outil de commande publique choisi est le mieux adapté au projet envisagé. L’EMRP doit aboutir à une  comparaison objective et complète, en l’état des connaissances du montage du projet et des prévisions établies par l’acheteur. Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public ou privé, cette évaluation doit également comporter une analyse de la compatibilité du projet avec la politique immobilière de l’acheteur. L’organisme expert, la Mission d’Appui au Financement des Infrastructures, placé auprès du ministre chargé de la réglementation de la commande publique rend un avis sur l’EMRP. La Mission se prononce dans un délai de six semaines à compter de sa saisine. Au-delà de ce délai et à défaut de réponse expresse, l’avis est réputé favorable.

Pour constituer l’évaluation préalable, Mr Gaudin a utilisé le Groupement TAJ/Finances Consult/ARTELIA Bâtiment et Industrie, des pros du PPP, vous devinerez aisément leurs conclusions. L’évaluation est consultable ici, l’avis positif de la Mission d’appui ici.

L’étude de soutenabilité budgétaire et avis des services du ministre chargé du budget

L’étude de soutenabilité budgétaire est réalisée en même temps que l’EMRP, à partir d’un scenario de référence commun et partagé afin d’assurer la cohérence des deux études. Dans un souci de bonne gestion des deniers publics, l’étude de soutenabilité budgétaire appréhende tous les aspects financiers du projet. L’étude de soutenabilité budgétaire comprend cinq éléments obligatoires :

  • Le coût prévisionnel global du contrat en moyenne annuelle,
  • L’indication de la part que ce coût représente par rapport à la capacité d’autofinancement annuelle de l’acheteur et son effet sur la situation financière,
  • L’impact du contrat sur l’évolution des dépenses obligatoires de l’acheteur,
  • Ses conséquences sur son endettement et ses engagements hors bilan,
  • Une analyse des coûts résultant d’une rupture anticipée du contrat.

Un avis motivé doit être rendu par le ministre chargé du budget. Ce dernier se prononce dans un délai de six semaines à la suite de sa saisine. Au-delà de ce délai et à défaut de réponse expresse, l’avis est réputé favorable.

Pour constituer l’évaluation préalable, Mr Gaudin a utilisé le Groupement TAJ/Finances Consult/ARTELIA Bâtiment et Industrie, des pros du PPP, vous devinerez aisément leurs conclusions. L’étude de soutenabilité est consultable ici, l’avis des services du ministre ici.